Судді Великої Палати Верховного Суду Лев Кишакевич і Надія Стефанів виступили в межах круглого столу «Питання допустимості та автентичності електронних доказів, отриманих із відкритих джерел (OSINT), у кримінальних провадженнях щодо міжнародних злочинів» на базі Тренінгового центру прокурорів України.

Під час заходу Лев Кишакевич представив аналіз актуальної судової практики щодо специфіки використання електронних доказів, зібраних методом розвідки на основі відкритих джерел (OSINT).

Він наголосив, що інструментарій OSINT став одним із ключових у розслідуванні воєнних злочинів та злочину агресії. Водночас чинне кримінальне процесуальне законодавство України не містить дефініції поняття «OSINT». Відсутність спеціального нормативного регулювання стає підставою для порушення стороною захисту питань щодо належності та допустимості відповідних доказів.

Попри законодавчі прогалини Верховний Суд вже сформував сталу й послідовну правозастосовну практику. Аналіз низки постанов Верховного Суду у справах щодо державної зради, колабораційної діяльності та посягання на територіальну цілісність свідчить, що інформація, здобута в мережі «Інтернет», оцінюється судами за загальними правилами КПК України.

Суддя виокремив такі ключові правові позиції Верховного Суду:

• процесуальне закріплення: слідчі органи мають право проводити огляд загальнодоступних інтернет-ресурсів, вебсайтів і телеграм-каналів у порядку ст. 237 КПК України. Зафіксований протоколом зміст цифрової інформації, що відображає обставини кримінального правопорушення, є належним доказом;
• доступ до відкритих даних: пошук та отримання відомостей із джерел, доступ до яких не обмежено їхнім власником (наприклад, офіційні вебсторінки державних органів рф або відеозаписи у вільному доступі), не потребує попереднього дозволу слідчого судді;
• критерії автентичності форми: відсутність електронного цифрового підпису, використання іноземної мови в зафіксованих публікаціях або надання доказів у вигляді цифрових копій (DVD-файли, скриншоти) не є безумовною підставою для визнання їх недопустимими чи неналежними в тлумаченні статей 86–89 КПК України, якщо їх було здобуто без порушень процесуального закону.

Резюмуючи виступ, Лев Кишакевич зауважив, що результати моніторингу відкритих джерел і цифрового середовища долучаються до матеріалів провадження здебільшого як документи (в порядку ст. 99 КПК України) та як додатки до протоколів слідчих (розшукових) дій (відповідно до ст. 105 КПК України).

Надія Стефанів зосередила увагу на викликах легалізації OSINT-доказів і необхідності їх «просіювання» через суворе «сито допустимості». Вона зазначила, що до внесення відповідних змін до кримінального процесуального законодавства українським судам та органам досудового розслідування, крім положень чинного КПК України, правових позицій Верховного Суду, варто враховувати практику Міжнародного кримінального суду, зважаючи на ратифікацію Україною Римського статуту.

Суддя звернулася до досвіду судді МКС Джоанни Корнер (британської юристки з понад 45-річним стажем, в минулому старшого прокурора в Міжнародному трибуналі щодо колишньої Югославії), яка раніше поділилася з українськими суддями практикою МКС, що активно використовує цифрові та електронні докази, наголосивши на важливості правильної первинної фіксації цих доказів та їх класифікації. Надія Стефанів зауважила, що однією з головних проблем, на яку найчастіше вказує сторона захисту, є ризик порушення ланцюга зберігання (chain of custody) електронних доказів та їхніх метаданих – від першоджерела до ухвалення судового рішення. Саме тому всі учасники кримінального провадження повинні мати однакові підходи щодо розуміння принципів і правил поводження з такими даними.

Також спікерка звернула увагу на проблему обсягу цифрових матеріалів на етапі відкриття доказів сторонам (відповідно до ст. 290 КПК України та за аналогією до ст. 67 Римського статуту).

Надія Стефанів констатувала позитивну тенденцію в практиці судів першої інстанції щодо оцінки такого виду доказів. За її словами, українські судді вже активно імплементують міжнародні стандарти, надаючи в судових рішеннях детальну та обґрунтовану оцінку дослідженим OSINT-доказам, зазначають адреси вебсайтів, дотримуються процесу їх верифікації та дають змістовні відповіді на заперечення сторони захисту. При цьому положення Протоколу Берклі суди застосовують не як пряме джерело права, а як авторитетну рекомендацію, що посилює гарантію оцінки  допустимості  доказів, з метою дотримання в цілому справедливості судового розгляду.

У заході також узяв участь суддя ВС у Касаційному кримінальному суді Микола Ковтунович.

Захід ініційовано Представництвом Міжнародної організації з розвитку права в Україні (IDLO) у партнерстві з Інститутом Ассера.

Верховний Суд